1. Introdução
A violência acelerada no Brasil transmite uma sensação que o país está em guerra. Uma guerra não declarada e normalmente ignorada por grande parcela da população e da mídia.
Os números dessa guerra são impressionantes e assustadores. Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, no ano de 2017, por exemplo, foram assassinadas mais de 63.000 pessoas. A taxa de mortes violentas por 100 mil habitantes é de 30,8, neste caso, 30 vezes maior que a taxa da Europa.
Esse triste fenômeno é uma realidade nacional e infelizmente um problema que se desenvolve e se propaga por várias vertentes. Normalmente a violência ocorre e se materializa com o uso, por meliantes e foras da lei, de vários tipos de armas de fogo.
Nessa senda, pode-se suscitar que se esse instrumento, arma de fogo, estiver do lado contrário, ou seja, nas mãos de profissionais da segurança pública/privada e de pessoas de bem com autorização legal para portá-las, o cenário poderá ser bastante diferente e surgir, a partir de então, a oportunidade para que o ofendido possa valer do seu direito de defesa em uma maior probabilidade de sucesso, haja vista que o Estado não estará presente em todas as ocorrências para fornecer a proteção devida ao cidadão.
Ocorre que o confronto armado, por regra, é algo bastante dinâmico, complexo e perigoso. No confronto os fatos acontecem rapidamente e os envolvidos possuem pouco tempo para tomar decisões – que se equivocadas tornam-se mortais.
O cenário é assustador e, além disso, diversos fatores psicológicos e fisiológicos influenciarão sobremaneira a tomada de decisão dos envolvidos no tiroteio. Sendo assim, o cidadão que se defende terá apenas milésimos de segundos para decidir, reagir e proteger a sua vida ou a de terceiros, sabendo que a sua ação poderá ser direcionada, por diversos motivos, para um contexto de ilegalidade.
Portanto, na busca de não se consubstanciar a ilegalidade, surgirá a dúvida no ofendido, em quando atirar e até quando atirar. Obviamente que não existe um resposta plenamente objetiva para tal hipótese, porém, movido pelo instinto da sobrevivência, o ofendido tenderá a sacar sua arma, desde logo ao sentir o perigo da morte, e realizar diverso disparos no(s) oponente(s).
A partir daí, a maior e prevalente dúvida surgirá dentre as muitas pessoas envolvidas na ação ou no julgamento da mesma, sobre qual seria a quantidade de disparos a serem realizados no oponente para a não caracterização do excesso de legítima defesa.
Nesse contexto surge portanto uma questão chave: a quantidade de disparos realizados pelo ofendido no agressor durante um tiroteio é relevante para a configuração do excesso de legítima defesa?
Novamente, para a obtenção de uma resposta mais precisa sobre o acima questionado, será necessário o conhecimento de vários elementos jurídicos e cognitivos que envolvem o homem no seu dever legal e no seu direito de defesa pela vida.
Nessa senda, esse artigo que será composto em 03(três) partes, sendo as outras duas publicadas de forma sequencial aqui no portal e nos próximos meses, torna-se bastante relevante, devido a carência de estudos técnicos voltados para essa temática, que busca relacionar tanto a situação fática dos confrontos armados quanto a situação jurídica da ação de legítima defesa para o contexto da autoproteção.
Por fim, ao se obter um melhor entendimento sobre a caracterização do excesso na legítima defesa em um confronto armado, haverá uma possibilidade de atuação mais segura do cidadão que porta sua arma legalmente e de todos os profissionais da segurança pública que se debruçam sobre o assunto na busca de melhores soluções.
2. Aspectos conceituais
2.1 O Direito Penal
O Direito Penal pode ser definido como um conjunto de normas sistematizadas, pertencentes a um ordenamento jurídico, que estipula condutas reprováveis dentro das relações de uma sociedade, estabelecendo e ponderando uma penalidade para aqueles que por ventura venham a praticar ações ou omissões que se amoldem perfeitamente à conduta prescrita.
Bittencourt (1) se manifesta esclarecendo que a característica que mais distingue o Direito Penal dos demais ramos do direito é sua essencial finalidade preventiva, pois antes que o infrator se insurja contra uma norma de conduta posta, procura desestimula-lo ao máximo, prevendo normas proibitivas e respectivas sanções.
O autor explica que “em se falhando essa ‘função motivadora’ do Direito Penal, a sanção penal em abstrata inicialmente cominada convola-se em sanção efetiva”. Ou seja, é é justamente na esfera penal que a sociedade busca controlar o crime e suas mazelas à sociedade, para isso faz-se de bastante relevância para o CAC e operadores de armas em geral o entendimento do que se entende por crime..
2.2 O Crime
Atualmente os conceitos atribuídos ao crime são meramente doutrinários, pois o nosso código penal não fornece claramente o seu conceito. Sendo assim, embora tenhamos uma divisão conceitual sobre o conceito de crime, na doutrina clássica, prevalente, para se falar em crime é preciso que o Agente tenha praticada uma ação e essa deverá ter sido: típica, ilícita e culpável.
Na pontual explicação de Greco (2) o crime é um todo unitário e indivisível, ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal. O autor completa esclarecendo que o estudo estratificado ou analítico do crime nos permite verificar com clareza a existência ou não da infração penal.
- O fato típico diz respeito a previsão legal de uma determinada conduta criminosa e será composto pela: conduta dolosa, resultado, nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e tipicidade. Advém do Princípio da Estrita legalidade penal, art 5º da Constituição Federal4, XXXIX, que prescreve que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, só haverá o crime se existir a previsão incriminadora daquela conduta em uma lei.
- A ilicitude é a expressão sinônima de antijuricidade, é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude (juricidade de conduta praticada) é encontrada por exclusão, ou seja somente será lícita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal. Ou seja, uma ação é antijurídica (ilícita) quando contrária ao Direito.
Nas palavras de Noronha (3) “antijuridicidade exprime a relação de oposição entre o fato e o direito”. Já Capez (4) conceituou a antijuridicidade como a “contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas”.
Isso posto, em primeira análise cabe examinar se o fato é típico ou não. Não sendo típico, será encerrada qualquer discussão acerca de suposta ilicitude.
Sendo assim, se um fato sequer chega a ser típico, em nada importará saber se é ou não ilícito, pois, de acordo ao Princípio da Reserva Legal, não havendo previsão legal não há relevância para o Direito. Portanto, nessa linha de entendimento, se o fato encontrar enquadramento típico, deve – se partir para a apreciação sobre sua ilicitude. Pois, se típico e ilícito, há crime.
- Por fim a culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Significa averiguar se o agente podia e devia agir de modo diferente.
2.3 A Legítima Defesa
A legítima defesa é um instituto legal previsto em nosso ordenamento jurídico, no entanto não simples de ser consubstanciado e declarado, pois quem age em legítima defesa se encontra em uma situação tal que não se lhe pode exigir que atue com reflexão e calma.
O fato é que não se pode avaliar as atitudes daquele que age em legítima defesa como que essas sejam passíveis de serem empregadas previamente e precisamente calculada.
Esse entendimento já era concebido pelo filósofo Lock (5) à sua época, ao sustentar o seguinte entendimento: “O uso da força sem autoridade põe sempre aquele que a emprega em estado de guerra, como agressor, e o sujeita a ser tratado nos mesmos termos.”
Observando pelo aspecto temporal, a história da legítima defesa confunde-se com a história do próprio homem, uma vez que o homem já nasce com o instinto de se defender.
Damásio de Jesus (6) se manifesta, esclarecendo sobre a relação do Estado e a legítima defesa:
A noção jurídica da legítima defesa surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do autor em face da prática de uma ofensa pública ou privada, iniciando-se o processo evolutivo do direito de punir e do direito de liberdade: de um lado, o magistério estatal punitivo como forma de repressão ao delito; de outro; a legitima defesa exercida por qualquer particular injustamente vítima da agressão.
O exemplo mais tradicional da possibilidade da aplicação desse instituto ocorre quando a integridade física do indivíduo é colocada em risco. Ocasião em que o indivíduo poderá utilizar dos recursos disponíveis para cessar a ação danosa que lhe foi direcionada.
Esta possibilidade, cessar a ação danosa, é o ponto sensível e importante da legitimidade de uma defesa, pois é nesse momento que ocorrerá a neutralização do dano que está sendo causado. Portanto a relevância do assunto deriva da questão de não exacerbar no revide e sim neutralizar a ação originariamente perniciosa, de forma suficiente, porém moderada.
Como a legítima defesa surge da necessidade da contenção e obstrução da ação do ofensor na mesma medida e na mesma intensidade, o grande desafio permeia nas variantes que decorrem das próprias relações humanas, consubstanciada por seus aspectos e motivações.
Então para que a legítima defesa seja configurada, serão necessários, de uma forma geral, os seguintes pressupostos básicos: cessar a ação danosa na mesma intensidade, na mesma medida, se possível com os mesmos recursos, sempre privilegiando a preservação da vida como um bem maior, e no momento a qual a agressão ou ofensa esteja ocorrendo.
Nessa direção, o nosso código penal, em seu artigo 25, conceitua o instituto da seguinte maneira:
“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
No seu artigo 23, o mesmo diploma legal estabelece que “não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa“, no entanto, o agente em qualquer das hipóteses citadas no artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo das suas ações.
Percebe-se, que quem quer que seja, ao examinar uma situação em que possa ser caracterizada a legítima
defesa, será preciso utilizar-se de muita cautela para que cada um de seus requisitos sejam avaliados e predispostos a indagações concernentes à aprovação da existência do instituto.
Isso significa que se comprovada que ação cumpriu os requisitos necessários para à concretude do dispositivo, tem-se por excluída a ilicitude do fato típico, não devendo o agente ser punido.
2.4 Requisitos da Legítima Defesa
2.4.1 Agressão atual ou iminente e injusta
Agressão é o atentado, mesmo sem o consentimento de violência, contra qualquer direito protegido pela pessoa. O Código Penal adiciona o adjetivo “injusta”, para qualificar a agressão que autoriza a repulsa, sendo contrária à norma.
Não existe, no nosso ordenamento jurídico, qualquer definição legal no que estabeleça o que é o termo agressão. No entanto, a doutrina é bem clara ao especificar que a agressão se trata de um ato humano.
A agressão injusta seria, de forma simples, aquela que não foi provocada ou, simplesmente, aquela agressão que fosse ilícita. Segundo Jesus (7) “se a agressão é lícita, a defesa não pode ser legítima”.
Cabe registrar que para a caracterização da injusta agressão não é relevante se conduta praticada constitui crime ou não. Basta que a agressão constitua um fato ilícito.
Um fato importante, assim como preleciona Greco (8) é a diferença da agressão injusta com a provocação injusta. A primeira já foi qualificada nos parágrafos anteriores, portanto no caso de provocação injusta, não pode contra ela ser alegada o instituto da legítima defesa a favor do agente e este deverá responder penalmente pela sua ação. A provocação seria a preparação para a agressão, como por exemplo, palavrões, insultos etc.
Outro ponto importante a ser aqui caracterizado é que a agressão injusta deverá ser atual ou iminente. Ou seja, no caso da agressão atual, a agressão estará acontecendo. Se está preste a acontecer, será considerada agressão iminente. A reação em ambos os casos deve ser imediata, pois a demora na repulsa deve descaracterizar a legítima defesa.
Bitencourt (8) entende que a reação do agredido para caracterizar a legítima defesa pode ser preventiva ante uma agressão injusta iminente, estando orientada, prioritariamente, a impedir o início da ofensa, mas pode destinar-se a evitar que se produza um dano maior ao bem jurídico.
No entanto, não há que se falar em legítima defesa contra uma agressão futura, sendo possível evitá-la por outros meios. Não podendo ser a agressão futura confundida com iminente. Havendo razões para o temor, ainda que exista para isso fundamento, não é suficiente para legitimar a conduta do agente.
2.4.2 Moderação no emprego dos meios necessários à repulsa
Esse é um dos requisitos mais importantes para com o objetivo de se configurar a legítima defesa, muitos doutrinadores, inclusive consideram a sua presença imprescindível.
Não temos em nosso Ordenamento Jurídico uma conceituação precisa do que sejam meios necessários, sendo assim entende-se que podem ser qualquer meio ao alcance do agredido no ato da agressão e que sejam todos aqueles eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou prestes a acontecer. Obviamente que tudo dependerá da análise de cada caso concreto para se compreender o que sejam esses meios.
Portanto desse entendimento podemos extrair dois núcleos básicos, os quais seriam:
- Os empregos dos meios necessários à repulsa; e
- Moderação no emprego da conduta
O grande desafio para os interessados será o confronto dos dois núcleos perante um fato concreto, pois nem sempre os meios disponíveis podem ser considerados como os necessários, o que tem que se buscar é uma proporcionalidade entre os meios disponíveis e a necessidade de usá-los para finalizar a agressão.
Vamos supor que uma pessoa esteja na iminência de sofrer uma pequena agressão e o único meio que ela tenha de cessá-la seja uma pistola, por exemplo, com o potencial de ceifar a vida do agressor. Nesse caso haveria a configuração da hipótese de legítima defesa?
Mirabete (9) sustenta que “o meio necessário é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento“.
Por outro lado Greco (10) situa que para que se possa falar em meio necessário é preciso que haja proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor. Segundo o eminente autor “os princípios reitores, destinados à aferição da necessidade dos meios empregados pelo agente, são o da proporcionalidade e o da razoabilidade.” Ou seja, a
reação deve ser proporcional ao ataque, bem como deve ser razoável, caso contrário, devemos descartar a necessidade do meio utilizado e, como consequência lógica, afastar a causa de exclusão da ilicitude.
No entanto Nucci (11) compartilha de opinião semelhante a Mirabete, certificando que:
Meios necessários são aqueles que o agente tem no momento, pontuando que não se trata de conceito rígido, admitindo-se ampla possibilidade de aceitação, uma vez que a reação de uma pessoa normal não se mede por critérios matemáticos ou científicos. Como ponderar o número de golpes de faca que serão suficientes para deter um atacante encorpado e violento?
Apesar dos diversos entendimentos doutrinárias, o que fica bastante claro é que em relação à moderação é importante que o agente use os meios necessários de forma comedida, pois caso contrário poderá incorrer no chamado excesso da legítima defesa. Aqui essa moderação no uso dos meios necessários para impedir uma agressão injusta significa usar aquele meio até o suficiente para repelir a agressão até o momento que ela cessa.
Mirabete (12) novamente se manifesta esclarecendo que a legítima defesa é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. O eminente autor prossegue esclarecendo que aquele que se defende não pode racionar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em equipolência completa com a agressão.
Outrossim, Greco (13) com maestria, pontua:
Não é número de disparos ou golpes que caracteriza a imoderação, levando o agente a atuar em excesso (…) Assim para que possamos verificar se o uso do meio necessário foi moderado ou não, é preciso que tenhamos um marco, qual seja, o
momento em que o agente consegue fazer cessar a agressão que contra ele era praticada. Tudo que fizer contra esse marco será considerado excesso.
Por fim, o entendimento, salvo melhor análise, deve ser visto na ótica de que quando o agente tem em seu alcance vários meios aptos para repelir a injusta agressão, deverá optar sempre pelo menos gravoso. Dessa forma deve-se observar que o exame dos requisitos da excludente, nos casos concretos, deve ser apreciado, por quem de direito, relativamente, analisando detalhe dos fatos e acontecimentos.
2.4.3 Defesa de um direito próprio ou alheio
O exercício do direito de legítima defesa pode se dar em nome próprio ou alheio, portanto a a legítima defesa em nome próprio seria aquela em que o autor da repulsa é o próprio detentor do bem jurídico ameaçado, enquanto que na legítima defesa em nome alheio, o autor da repulsa visa a defender bem jurídico de outrem.
Não há distinção entre aqueles em favor dos quais é exercida a legítima defesa, sendo irrelevante a condição de amizade, parentesco ou conhecimento pessoal, bastando que exista a injustiça da agressão e necessidade de reação.
A vontade do agente é que deverá sobressair, afim de que possamos saber se, efetivamente, este agia com a finalidade de defender sua pessoa ou de auxiliar na defesa de terceiros. Dessa forma, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa.
Sobre o tema existe no portal um artigo bastante interessante do Promotor de Justiça Luciano Lara, podendo o mesmo ser consultado no link: https://infoarmas.com.br/legitima-defesa-de-terceiros-atirador-ativo-e-dever-de-agir/
2.4.4 Elemento Subjetivo
Para se consubstanciar a Legítima Defesa será preciso, além dos três elementos objetivos supramencionados, que também esteja presente a vontade do agente de defender direito próprio ou alheio. Essa vontade, o elemento subjetivo, é de extrema importância para que a legítima defesa não se torne ilegítima.
Ocorre que a ação da legítima defesa só distingue de uma ação criminosa pelo seu elemento subjetivo, que é o propósito de se defender. Agindo com a intenção de defesa, poderá ser enquadrado o fato concreto na legítima defesa; agora, não havendo o propósito de defesa na conduta em concreto, deverá o agente responder pelo crime correspondente à conduta praticada, pois distante está a intenção de defesa.
Bitencourt (14), sobre a temática, finaliza:
[…] em sede de Direito Penal, um fato que na sua aparência exterior apresenta-se objetivamente com os mesmos aspectos pode, dependendo da intenção do agente, receber definição variada. Assim, causar a morte de alguém, dependendo das circunstâncias, motivos e, particularmente, do elemento subjetivo, pode configurar: homicídio doloso, homicídio culposo, legítima defesa real, legítima defesa putativa, excesso doloso ou culposo etc.
3. Conclusão
Pelos estudos elencados e análise doutrinária até aqui abordado, observa-se que a legítima defesa está pautada em alguns requisitos que precisam existir na ação para assim ser consubstanciado o instituto.
Existem, portanto, duas situações em que a ação de legítima defesa pode ser considerada excessiva: a) a utilização de meios inadequados para repelir a injusta agressão e b) a continuidade da ação defensiva, que nesse caso passa a ser tornar também uma agressão – pois já havia cessado a agressão inicial realizada pelo oponente.
Como o excesso na legítima defesa está intrinsecamente relacionado ao rompimento da relação de proporcionalidade das ações – requisito importantíssimo e também pela moderação dos meios – nem sempre os Tribunais têm o mesmo entendimento, tendo sido necessária essa investigação por parte deste artigo.
Nessa senda, o presente artigo foi divido em (03) três partes. Esta primeira parte, denominada “Aspectos Conceituais”, foi elaborada para justamente introduzir o leitor a um melhor conceito do instituto da Legítima Defesa e esclarecer conceitos necessários para a melhor aplicação de uma defesa legítima.
A segunda parte, a ser publicada no mês de agosto, será denominada “Aspectos Técnicos da Legítima Defesa em uma Reação Armada” que abordará alguns conceitos técnicos e táticos do confronto armado que ocorre em frações de segundos, permitindo, a depender da ação, que o ofendido possa direcionar sua ação para um caráter legítimo.
A terceira e última parte, a ser publicada em setembro, elencará o “Excesso de Legítima Defesa no Confronto Armado”, pois será nessa parte da investigação que buscaremos correlacionar os diversos elementos jurídicos, técnicos e táticos na elaboração de um melhor esclarecimento do que poderá ou não se consubstanciar em excesso, quando agirmos, em tese, amparados pelo instituto da Legítima Defesa.
Por fim, para saber mais sobre assuntos correlatos não deixem de consultar o excelente artigo do Juiz Federal Jocleber, por intermédio do seguinte link: https://infoarmas.com.br/o-sistema-de-autoprotecao-a-luz-da-tatica-e-do-direito-parte-1-analise-da-prevencao/, e o artigo do renomado Advogado, também colunista do portal, Fabrício Rebelo, disponível no link: https://infoarmas.com.br/legitima-defesa-aspectos-legais/
Nos veremos em breve e não se esqueça: Fique Vivo!!!
REFERÊNCIAS:
ROHDEN, Humberto. Sabedoria das Parábolas. São Paulo: Martin Claret, 2004.
SANTOS, Diego Souza. Legítima Defesa. Jusbrasil. 1918. Disponível em: <https://diogoadvogadocolatina.jusbrasil.com.br/artigos/526612304/legitima-defesa>. Acesso
em: 25 jun. 2022.
TEIXEIRA, Antônio Leopoldo. Da Legítima Defesa: Doutrina, Prática e Jurisprudência.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
(1) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009, p.3.
(2) (8) (10) (13) GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. 1, 2016.
(3) NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1999, p.100.
(4) CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009, p.272.
(5) LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
(6) JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2002, p.383.
(7) JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2002, p.386.
(9) (12) MIRABETI, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24. ed. São Paulo:
Atlas S.A, v. 1, 2008, p.101.
(11) NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.259.
(14) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2009, p.429-430.
