O SISTEMA DE AUTOPROTEÇÃO à luz da tática e do Direito (parte 2): análise da “fuga” e da “não reação”

1. Introdução

Iniciamos esta trilogia com a análise jurídica do elemento “prevenção”, o primeiro dos cinco que compõem o sistema tático de autoproteção armada. Naquela oportunidade foram discutidas as conotações jurídicas das ações preventivas, que podem ser desenvolvidas por meio de medidas ativas e passivas, capazes de impedir a colocação do agente na cena da ocorrência.

Verificou-se que se não houver êxito na prevenção, ou mesmo por força do acaso, é possível que o indivíduo armado se veja diante de uma agressão, potencial ou efetiva, capaz de colocar em risco sua integridade física ou psicológica, além da sua própria vida ou a vida de terceiros.

Nessas circunstâncias, as posturas podem ser instintivas, racionais ou uma mescla de ambas. A literatura nos apresenta as três situações básicas instintivas: lutar, fugir ou congelar. Essas três situações também pode ser desencadeadas sob o prisma racional, por meio de técnicas e táticas deliberadas, que se denominam reação, fuga, inércia ou não reação, às quais é acrescentada a opção de negociação, para certas hipóteses. Assim, ao lado da prevenção, temos formados os 5 (cinco) elementos táticos do sistema de autoproteção, especialmente para quem carrega uma arma de fogo com esse fim.

Nesta segunda parte da trilogia, trataremos dos elementos fuga e não reação, que podem ser analisados sob um prisma conceitual similar. Com o mesmo enfoque da publicação anterior, as discussões serão fulcradas na inter-relação do sistema tático com o sistema jurídico, sob os ângulos prático e teórico. Há de se verificar quais são as consequências jurídicas de tais posturas, diante de uma potencial, iminente ou efetiva agressão.

Relembro apenas ao leitor que por se tratar de uma sequência de três publicações, a primeira parte publicada contém os conceitos fundamentais para a melhor compreensão do conteúdo presente e pode ser acessada no link da referência. [2] https://infoarmas.com.br/o-sistema-de-autoprotecao-a-luz-da-tatica-e-do-direito-parte-1-analise-da-prevencao/

2. Delimitação do contexto circunstancial da fuga e da não reação (inércia)

Para efeito de delimitação inicial do tema, a não reação, que também pode ser denominada de inércia, inação ou rendição, se revela como o não enfrentamento da agressão, mantendo-se no local da ocorrência, com possível submissão ao ataque, que pode ocorrer efetivamente ou não. Por lógica, a inércia precede ou integra a própria conduta da fuga, que é o abandono da situação e do local do fato, sem qualquer tipo de embate, ou que ocorre mesmo após o início dos ataques. Independente da inércia preceder temporalmente à fuga, pode ocorrer uma situação de inércia sem fuga posterior.

O estado mental de quem adota uma dessas posturas não é o de enfrentamento, seja pelo instinto de sobrevivência ou de medo, seja pela deliberação consciente de se subtrair à ação agressiva, a fim de que a vida, a integridade física e psicológica do indivíduo ou de terceiros sejam preservados. Portanto, para a análise jurídica da fuga e da não reação, há de se ter muito presente essa dicotomia entre racionalidade e estados emocionais involuntários. Em outras palavras, a fuga e a inércia podem ser posturas deliberadas e intencionais, ou posturas não deliberadas decorrentes do estado de ânimo do agente.

Nesta última situação, não é possível dizer claramente que houve uma opção tática dentre os 5 (cinco) elementos do sistema de autoproteção, já que os ânimos do indivíduo foram embaraçados pelas emoções, que deflagram reações ou inações, como medo, desorientação ou susto. Desse modo, as consequências jurídicas da fuga ou da inércia pelo “congelamento” só podem ser atribuídas à vítima de agressão em casos muito pontuais, como se discorrerá em oportunidades futuras. Por ora, deve-se analisar as ações conscientes como opções táticas, que comporão os fatores objetivos e subjetivos que motivam o operador de armas a agir de tal e qual modo, ao que denominamos de contexto circunstancial.

Cabe rememorar que para a análise jurídica de contextos circunstanciais, é cabível listar alguns fatores para a definição da questão, como: previsão legal proibitiva, permissiva ou impositiva; se há uma conduta por ação ou por omissão; se há um dever ou um mero direito de agir; se quem praticou a conduta dispunha de algum status jurídico ou situação especial; o momento, a duração e intensidade das agressões e reações; os motivos e as intenções dos contendores; os resultados obtidos, dentre outros.

No âmbito específico deste tema, as questões que mais despertam interesse estão em saber: se para o operador de armas de fogo a fuga e a inércia geram as mesmas consequências jurídicas; se há um direito de fugir ou um dever de lutar para a defesa própria, ou para a defesa de terceiros; e, se há um dever jurídico de agir para evitar resultados criminosos contra terceiros.

3. Fuga e inércia: similitudes e diferenças táticas

Quando se estuda o elemento “não reação” sob o aspecto tático, por ser a antítese do elemento “reação”, vislumbra-se que não haveria sentido em tratá-lo autonomamente neste artigo, já que as suas consequências jurídicas serão estudadas quando da análise da reação armada, em uma conotação oposta. Ocorre que a inércia apresenta configuração muito parecida com a fuga, por derivarem ambas da intenção de não enfrentamento, e que também precisam ser diferenciadas em alguns pontos. Ademais, das suas coincidências são extraídas algumas vertentes de análise jurídica, como, por exemplo, os fundamentos do “direito de lutar ou não” em face de uma agressão e as hipóteses distintivas sobre o dever de enfrentar a agressão e as consequências jurídicas da omissão. Por isso, ampliou-se o escopo do estudo da fuga para incluir o da inércia.

O elemento “não reação” compreende o “nada fazer” quando um terceiro está sendo agredido ou um ato de “permanecer inerte” ou de “se submeter”, quando o próprio operador de armas for a vítima direta da agressão. Pela postura corporal omissiva, já difere da fuga, que é uma conduta mais comissiva ou ativa, no sentido de se subtrair à agressão. Quem foge adota uma ação corporal em algum sentido, para fora da zona de ação do agressor.

A fuga pode ser uma opção interessante em termos táticos, uma vez que a situação conflitiva é que vai determinar se existe possibilidade de êxito em determinado confronto ou se a desvantagem está sinalizada desde logo, justificando a saída mais confortável ou mais segura, seja para o indivíduo ou para terceiros. Por vezes, evita desdobramentos jurídicos indesejáveis, como responder a uma investigação decorrente do confronto armado. Porém, nem sempre a fuga estará disponível ao operador de armas, mesmo quando recomendável.

Já o ato deliberado de não reagir também pode ser um elemento notadamente tático de autoproteção, com vistas a obter o melhor desfecho da situação para evitar a escalada da agressão. Em alguns casos, após análise do cenário, até mesmo um operador experimentado pode compreender que não deve reagir e se manter no local. Inclusive, a não reação pode ser apenas uma etapa inicial da autoproteção, de modo que a mudança da cena pode indicar uma opção de reação subsequente.

Registre-se, porém, que a capacidade para a tomada da decisão de ficar inerte diante de uma agressão é muito mais complexa que a da fuga, já que a submissão poderá se tornar taticamente inadequada, especialmente quando se porta uma arma de fogo. Se o portador de armas vier a ser efetivamente rendido, o desfecho da situação se estabelecerá pela sorte, o que pode indicar uma fatalidade, inclusive pelo risco de tomada da sua própria arma, esteja o agressor armado ou não. Vários são os casos registrados em que um agressor se apossa da arma de fogo da vítima e efetua disparos contra ela. Daí surge uma importância tática capaz de influenciar na opção por uma ou outra conduta (fuga ou inércia), e que por isso deverá ser levada em conta na análise jurídica do contexto circunstancial que precede a uma possível reação armada.

Um último ponto distintivo estaria na discussão sobre se é lícito retomar o embate armado após a fuga ou a inércia, mas referida análise caberá melhor no contexto jurídico da reação armada, na próxima e última parte da trilogia.

4. Fuga e inércia versus direito à legítima defesa própria

Alguns ordenamentos jurídicos impõem o dever de retirada ou de tentar se retirar de forma segura para evitar uma agressão injusta, como, por exemplo, em algumas jurisdições nos Estados Unidos, em que se exige o “Duty to retreat” (dever de retirada) ou “requirement of safe retreat” (exigência de retirada segura), no qual uma pessoa ameaçada de dano pessoal iminente deve se esforçar razoavelmente para evitar o confronto armado, inclusive pela tentativa de deixar o local em que sofre a ameaça.

De forma diversa, a lei penal brasileira não impõe a obrigatoriedade da fuga para aquele que se defende de injusta agressão como um dos requisitos da legítima defesa, que assim é delineada no artigo 25 do Código Penal:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

O principal requisito para quebrar a inércia e exercer o direito de defesa é não ter a vítima iniciado qualquer agressão injusta, e sim ter sido o alvo dessa agressão, efetiva ou iminente. A fuga não seria um pressuposto para a legítima defesa, já que não se impõe a saída mais cômoda do embate, cuja expressão jurídica em latim é traduzida pelo termo “commodus discessus”. O fundamento social é a afirmação das regras do Direito contra as injustiças ou os atos ilícitos.

Assim, diante de uma agressão injusta, atual ou iminente, dirigida ao operador de armas ou a terceiros, o exercício da legítima defesa é uma escolha plenamente cabível, mediante o uso moderado dos meios necessários para fazer cessar a agressão e proteger direito próprio ou de terceiros.

Esse mesmo raciocínio quanto à fuga se aplica ao caso da não reação. Todos têm o direito de se defender, desde que ajam nos limites da lei. A despeito da opinião pública ser gerada sob uma cultura do “não reaja” em qualquer hipótese, não existe um dever de abstenção diante de agressões injustas. Por outro lado, a possibilidade efetiva dessa reação será definida por requisitos fáticos e jurídicos existentes no contexto circunstancial, como, por exemplo, a capacidade física e psicológica de reagir, a relação entre os bens jurídicos (direitos) protegidos e violados; a proporcionalidade dessa reação; e o risco de danos colaterais a terceiros, que são elementos muito mais condicionantes do que limitantes da reação.

Abordaremos com bastante ênfase esses pressupostos da legítima defesa em oportunidades de futuras publicações, de modo que não é intenção discutir neste momento os requisitos específicos que respaldariam a opção de reagir diante de uma agressão. O que nos interessa é deixar claro que, mesmo se a opção de fuga estiver disponível, a vítima terá o direito de empregar o meio necessário na hipótese, que pode ser a própria arma de fogo, desde que possa utilizá-la de maneira moderada e proporcional, a fim de fazer cessar o ataque, observando, ainda, a prevenção aos eventuais danos colaterais.

5. Fuga e inércia versus dever de defender terceiros

Uma questão fundamental é saber se existe um dever de reagir para defender terceiros da agressão, e se cabe responsabilização jurídica pela postura omissiva de fugir ou de ficar inerte nesses casos, em especial pelo fato de portar uma arma de fogo. A resposta depende da compreensão dos tipos de crimes omissivos.

As condutas criminosas omissivas podem ser previstas expressamente em lei, de forma direta, como, por exemplo, no crime de omissão de socorro, que é um crime omissivo próprio:

Código Penal, Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Como não há um tipo penal específico para os casos de fuga e de inércia diante de agressões a terceiros, não é possível criminalizar diretamente as pessoas comuns que optem por não reagir para proteção de terceiros, mesmo quando detenham maior capacidade de força ou poder bélico para fazer face àquela agressão. Ou seja, uma eventual reação em legítima defesa de terceiros constitui mera faculdade, de modo que a inação não se enquadrará na hipótese do crime de omissão de socorro.

Os crimes omissivos podem ser previstos também na forma indireta, quando o cidadão integra a condição de garante. Essa condição deriva da lei, contratos, ou acordos, destinados ao cuidado, proteção ou vigilância, ou mesmo por ter criado o risco para terceiros, ocasião em que surge o dever de agir para evitar o perigo ou o resultado criminoso, conforme descrito no artigo 13, §2º, do Código Penal [3]. Trata-se do chamado crime omissivo impróprio, ou crime comissivo por omissão, em que certas pessoas são elencadas na condição de garante (ou garantidor), sem ter a opção de inércia ou de fuga diante de um perigo ou agressão a terceiros.

Mas quem seria essa figura do garantidor no caso específico de potencial confronto armado, decorrente de agressão a terceiros?

As pessoas do povo em geral e que não se enquadram no referido dispositivo legal (art 13, §2º, do CP), ainda que armadas, não têm obrigação legal de agir para defender terceiros. Por outro lado, os seguranças privados têm essa condição de garante por força das relações contratuais. Os agentes da área de segurança pública têm essa condição diretamente por força de lei, já que são encarregados da preservação da ordem pública e social.

No entanto, os seguranças privados têm um dever muito mais estreito, já que destinados na maioria à proteção patrimonial e pessoal. Pelos seus limitados poderes de ação, bem como pelas reduzidas capacidades operacionais e de interconexão com outras forças, não se lhes impõe o sacrifício das próprias vidas, mas tão somente ações específicas para cumprimento dos contratos de segurança.

Mais específica é a situação do policial em serviço [4], que tem o dever legal de enfrentar o perigo, incluindo qualquer situação que ponha em risco a integridade individual ou o bem-estar coletivo, ainda que ponha a sua própria vida em risco. Isso porque o sistema jurídico deposita nas polícias essa função de proteção da lei e da ordem social, não podendo o agente de segurança pública se eximir de reagir nesses casos de defesa de terceiros em face de agressões injustas.

Para os agentes de segurança pública, a prisão de um infrator da lei é postura obrigatória, como define o Código de Processo Penal, no art. 301:

“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Logo, devem fazer cessar qualquer conduta agressiva em face de terceiros.

Da mesma forma, o dever de agir na segurança pública se aplica aos militares das Forças Armadas quando atuarem em contexto de operações de garantia da lei e da ordem (GLO) ou equivalente [5], ou quando se depararem com crimes militares [6]

No entanto, ainda que o agente deva agir para defender terceiros, necessário haver concomitantemente a possibilidade de ação na situação concreta. Trata-se do segundo requisito legal dos crimes comissivos por omissão, qual seja, o “poder agir” para impedir o resultado criminoso, raciocínio que deve ser modulado de acordo com o contexto circunstancial.

Se o garante podia agir, e efetivamente agiu, sua conduta deverá ser analisada sob a ótica da legítima defesa como excludente de ilicitude. Se o garante podia agir, e não agiu, poderá ser responsabilizado pelo mesmo crime cometido pelo agressor contra o terceiro vitimado, na modalidade omissiva. A omissão é equiparada a uma ação lesiva, em decorrência do dever de agir.

De outro lado, não havendo a efetiva “possibilidade de agir”, não é cabível a responsabilização jurídica do agente garantidor. Essa questão, no entanto, requer uma detida análise do contexto em que a omissão foi verificada.

Em situações excepcionais ou de inviabilidade por questões técnicas ou operacionais, quando houver superioridade tática do agressor em face da força policial, ou qualquer outra circunstância de fato capaz de anular-lhe o êxito, ou de destruir-lhe a capacidade combativa, ou mesmo por questões físicas ou psicológicas, o policial poderá se furtar à reação imediata contra a agressão, saindo do local da ocorrência para buscar outras providências, sem que isso constitua uma violação do seu dever legal de enfrentar a situação. É razoável compreender que a situação continuará sendo enfrentada, mas por outros agentes, meios e formas, de modo a se chegar ao êxito da ação de segurança pública.

Por isso que a interpretação jurídica na tipificação de crimes omissivos deve ser precedida de redobrada cautela, sob pena de responsabilização indevida dos agentes de segurança pública, a partir da exigência de um heroísmo que a lei não contempla. Não existe o “dever de morrer”, por força de uma interpretação descabida do compromisso policial prestado para o sacrifício da própria vida. Existe o dever legal de agir, ainda que em risco, significando que a situação permite alguma saída viável para o policial manter a sua vida e das vítimas de perigo ou de agressão.

6. Considerações finais (desta segunda parte)

A fuga e a inércia podem decorrer do estado de ânimo emocional abalado do operador de armas ou configurar posturas deliberadas e intencionais. Nestes casos, a fuga e a inércia possuem similitudes e diferenças táticas, com consequências jurídicas específicas.

Ressalte-se que a opção pela fuga ou pela não reação é um direito de escolha do operador de armas, assim como também é a opção pela reação armada. Não existe um dever de tentar evitar o confronto diante de uma agressão injusta, seja armada ou não, como condição de legitimidade da reação armada, bastando que o portador de armas não tenha iniciado injustamente uma agressão. Porém, a reação armada é devidamente condicionada por requisitos fáticos e jurídicos, tudo de acordo com a Constituição e a lei penal.

A priori, não existe um dever jurídico de reagir para defender terceiros da agressão, em decorrência de se portar uma arma de fogo, tampouco cabe responsabilização jurídica pela postura omissiva de ficar inerte ou de fugir nesses casos. Esse dever surge somente para os garantes, nos termos da lei penal, como os agentes de segurança pública, e em alguns casos para os seguranças privados, desde que possam efetivamente agir para impedir o resultado criminoso.

Se o garante puder agir, e efetivamente agir, sua conduta deverá ser analisada sob a ótica da legítima defesa como excludente de ilicitude. Se o garante podia agir, mas não agiu, poderá ser responsabilizado pelo mesmo crime cometido pelo agressor contra o terceiro vitimado, na modalidade omissiva. Por outro lado, se havia fator impeditivo da reação, inexiste responsabilização criminal.

Mesmo para os agentes de segurança pública, cuja missão de manutenção da ordem social é impostergável, podem surgir circunstâncias excepcionais e impeditivas para a reação armada contra agressão a terceiros. Nesses casos, descabe a responsabilização jurídica do agente garantidor, desde que sejam buscadas alternativas operacionais para a continuidade do confronto e extirpação da ação criminosa.

Com essa compreensão, fechamos esta publicação, e estamos prontos para dissecar a terceira e última parte da trilogia, que versará sobre as consequências jurídicas das opções táticas de negociar e de reagir em um confronto armado.

Não percam!!!

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005.

EPPS, Garrett. “Any Which Way but Loose: Interpretive Strategies and Attitudes toward Violence in the Evolution of the Anglo-American ‘Retreat Rule.’” Law and Contemporary Problems 55, no. 1 (1992): 303–31. Disponível em: <https://doi.org/10.2307/1191769>. Acesso em: 11 de maio 2022.

MASSON. Cleber. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

VASCONCELOS, Cleidson José Rocha. Armas de fogo e autoproteção. Porto Alegre: Alcance, 2015.

Notas

[1] – https://stock.adobe.com/br/images/thief-armed-man-rob-woman-by-gun-on-street-so-scared-shocked-face-frightened-asian-woman-was-rob-aggressive-by-danger-bandit-man-robbery-thief-using-gun-burglar-criminal-aggression-crime-concept/465157670?asset_id=434227513

[2] – https://infoarmas.com.br/o-sistema-de-autoprotecao-a-luz-da-tatica-e-do-direito-parte-1-analise-da-prevencao/

[3] A mesma previsão existe no art. 29, §2º, do Código Penal Militar, para a hipótese dos crimes militares.

[4] Sem o intuito de polemizar ou de aprofundar o tema neste breve artigo, atente-se que é discutível a situação do agente de segurança pública que não está em serviço ou que não está no seu âmbito de jurisdição. Ainda que exista um dever amplo de ação para proteção da sociedade, a situação lhe coloca em desvantagem tática e até mesmo jurídica, já que nem sempre poderá contar com um apoio preciso ou a visibilidade pública de que age na cena em nome do Estado. Entende-se que a sua situação de reação pode ser inviável por questões técnicas, operacionais, físicas ou psicológicas, ainda que esteja devidamente armado, cabendo as mesmas considerações quando tratamos da fuga. Portanto, a melhor interpretação é de que não pode haver responsabilização do policial nessas condições de inação, a menos que o caso concreto indique uma viabilidade de ação sem elevados riscos pessoais e de terceiros.

[5] Verificar o art. 9º, §2º, III, do Código Penal Militar e art. 15, §7º da Lei Complementar 97, de 1999.

[6] Tanto para os militares federais quanto para os militares estaduais existe a obrigação de prender quem se encontrar em flagrante de crime militar, como bem define o Código de Processo Penal Militar, no seu art. 243: “Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito. Para os militares dos Estados também existe o dever de agir em relação aos crimes militares de competência da Justiça Militar Estadual”.